¿Cómo vamos a organizarnos con el cuidado de nuestros hijos? ¿Quién va a tomar las decisiones que afectan a su desarrollo personal?
Son las primeras dudas que surgen a muchos de nuestros clientes cuando inician el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo y tienen hijos menores en común.
Debemos partir del hecho de que no existe una definición en nuestras leyes del término guarda y custodia, y tampoco sobre qué contenido abarca. Es un término que se utiliza en la práctica jurídica para incluir las decisiones que deben tomarse sobre los menores en su vida cotidiana en cuanto a la vestimenta, los horarios del menor en su día a día, a qué va a dedicar su tiempo libre, si tiene permitido comer determinados alimentos durante la semana etc. Es decir, son decisiones ordinarias o de poca importancia para su desarrollo
Por el contrario, las decisiones que sí tienen una entidad suficiente se incluyen en el conjunto de derechos y obligaciones de la Patria Potestad. Esta es inherente a cada progenitor por el hecho de serlo, ninguno de los padres puede renunciar a ella y, por lo tanto, independientemente del modelo de guarda y custodia que se establezca, no se pierde.
A modo de ejemplo para entender la diferencia entre ambos conceptos, la decisión sobre qué estilo de ropa puede llevar el menor dependerá de quién tiene la guarda en ese momento, es decir, con qué progenitor esté conviviendo. Sin embargo, la decisión sobre si el menor debe tener una educación religiosa o laica, será una decisión conjunta de los padres, independientemente del tipo de custodia que tengan.
Partiendo de esa diferencia entre la guarda y custodia y la Patria Potestad, los dos modelos de guarda y custodia más habituales son: La Custodia exclusiva, cuando los menores conviven de forma estable con uno de sus padres; y la Custodia compartida, cuando los menores conviven el mismo tiempo con cada progenitor. Estos modelos se diferencian principalmente en los siguientes aspectos:
La convivencia y el regimen de visitas
En un régimen de guarda y custodia exclusiva, la convivencia habitual y el cuidado de los hijos se le atribuye a uno de los progenitores, al que se le denomina progenitor custodio. Este es el encargado de tomar las decisiones rutinarias sobre los hijos.
Para el progenitor no custodio se establece un régimen de visitas que le permita estar en compañía de los menores, con el objetivo de que no se debilite su relación afectiva. Aunque no existe un modelo determinado de visitas, suele ser común establecer un régimen en el que el progenitor no custodio tendrá en su compañía a los menores en fin de semanas alternos, y uno o dos días entre semana.
En un régimen de guarda y custodia compartida, los menores conviven por igual tiempo con cada progenitor, por lo que no existe progenitor custodio. Cada uno tomará las decisiones cotidianas sobre sus hijos cuando estos convivan con él. El tiempo que permanecerán los hijos con cada padre será acordado por estos últimos, pudiendo ser por periodos semanales, quincenales o mensuales etc. El único limite es que no puede establecerse un periodo tan extenso que provoque el debilitamiento de la relación afectiva del menor con el progenitor que no convive en ese momento.
Los menores en los periodos no lectivos (vacaciones) y aquellos de especial trascendencia (cumpleaños de los menores, de los padres…) pasarán el mismo tiempo con cada progenitor, independientemente del régimen de guarda y custodia que se establezca.
Pensión de alimentos y gastos de los menores
En el régimen de guarda y custodia exclusiva, como regla general, se establecerá una pensión de alimentos a favor de los hijos menores que deberá ser abonada por el progenitor no custodio. Esta pensión de alimentos está pensada para cubrir todos los gastos cotidianos y ordinarios de los menores y no solo, como se suele creer, las estrictas necesidades alimenticias. De tal manera, con dicha pensión se debe cubrir: vestimenta, alimentación, gastos del día a día, aquellos que son generados por el menor en la vivienda (agua, luz, gas, internet, móvil…) o el material escolar entre muchos otros.
A este respecto, es muy frecuente que los cónyuges se pregunten: ¿Cuál debe ser entonces la cuantía de la pensión alimenticia? Para ello, no hay una respuesta concreta. El objetivo que tiene la pensión es que los menores mantengan un nivel de vida similar al que mantenían durante el matrimonio, eso sí, teniendo en cuenta la nueva realidad material que en muchos casos implica el mantenimiento de una segunda vivienda por parte del progenitor no custodio.
No obstante, el Consejo General del Poder Judicial ha creado una aplicación que orienta sobre la cuantía de la pensión atendiendo a criterios como el coste de vida en la ciudad en la que residen los menores y los ingresos de sus progenitores. Se puede acceder a ella en el siguiente enlace:
https://www6.poderjudicial.es/PensionAlimenticiaWeb/frmGeneral.aspx
En el régimen de guarda y custodia compartida, al convivir los menores el mismo tiempo con cada progenitor, generalmente no se establecerá una pensión alimenticia. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores durante el periodo que convivan con ellos.
Como todos sabemos, siempre que hablamos de hijos menores existen gastos imprevistos que no pueden tenerse en consideración previamente. Normalmente, suelen ser gastos médicos como: oftalmólogos, dentistas, fisioterapeutas, logopedas etc. A estos gastos se les denomina Gastos Extraordinarios. Este tipo de gastos deben ser abonados a partes iguales por los cónyuges, independientemente del tipo de guarda y custodia que se establezca.
Vivienda familiar
En el régimen de guarda y custodia exclusiva, la regla general es que los menores sigan viviendo en el domicilio conyugal hasta que estos cumplan la mayoría de edad o sean independientes económicamente, y con ellos el progenitor que tiene su custodia.
En el régimen de guarda y custodia compartida, lo común es que los menores se trasladen al domicilio del progenitor que tenga la custodia en ese momento.
En definitiva, cuando hablamos de derecho de familia y de la custodia de menores debemos tener claro que no existen soluciones modelo o estereotipadas que sirvan para todos los supuestos. Cada familia tiene sus particularidades y como consecuencia cada una debe tener una solución adaptada a sus circunstancias y realidad. Por ello, es crucial contar con el asesoramiento experto de un abogado especializado en Derecho de Familia.
